Desde hace varios años se ha insistido en la necesidad de generar políticas o metodologías que permitan fortalecer el proceso de producción normativa en el país. Es por ello que me agrada que en el proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo que se tramita en el Congreso de la República P.L. 338/2023C – 274/2023C, se relacione en su parte motiva lo siguiente:
c. Calidad, efectividad, transparencia y coherencia de las normas
Se expedirá una nueva política de mejora regulatoria que permita responder a las recomendaciones post-acceso de la OCDE y las buenas prácticas regulatorias, concibiendo la expedición de normas como un ciclo, y consolidando la gobernanza regulatoria en el país. En particular, se garantizará que las normas estén basadas en evidencia, a partir de la implementación de evaluaciones ex ante y ex post. Se consolidará un inventario normativo único y articulado entre el nivel nacional y territorial, y se avanzará en la respuesta a las recomendaciones y buenas prácticas OCDE en relación con los organismos reguladores del país.
Lo anterior significa que las entidades o autoridades públicas competentes de producción normativa deben realizar un control ex ante y ex post de sus decisiones. Aunque es necesario aclarar que el control ex post es propio del aparato jurisdiccional del Estado a través de la figura judicial review. Por lo que en este tipo de control se ha avanzado en el país, siendo deficiente la implementación de un control ex ante, en los distintos escenarios de producción del Derecho en Colombia, es decir, desde la creación de la ley, aprobación de ordenanzas, acuerdos municipales, distritales y expedición de decretos por parte del Presidente de la República, gobernadores y alcaldes y demás actos administrativos generados por las distintas autoridades públicas.
Un caso reciente que se puede conectar con la necesidad de un control ex ante de las normas, se puede evidenciar con el Decreto 0227 de 2023, el cual busca reasumir algunas de las funciones el Presidente de la República en materia regulatoria de servicios públicos domiciliarios recientemente suspendido por el Consejo de Estado. Toda vez que los argumentos del máximo organismo de la jurisdicción contenciosa administrativa, se relacionan con las evaluaciones y procedimientos previos se debieron tener en cuenta antes de su expedición: 1. El proyecto de Decreto debió se socializado por lo menos con 15 días de antelación para que la ciudadanía participará sobre su contenido. 2. El riesgo que se genera con este tipo de normas al violar la cláusula de competencia constitucional entre las competencias de los poderes legislativo y ejecutivo.
Otro asunto que me llama la atención, es el poco esfuerzo o motivación de una norma jurídica que desde que se anunció por el Presidente de la República que iba a expedir generó controversia y que era crónica de una demanda anunciada, por lo que sus asesores y equipo al parecer no implementaron evaluaciones ex ante y ex post, al punto que se decretó la suspensión provisional, la cual es una figura excepcional en nuestro sistema jurídico, es decir, que lo que Gobierno Nacional presenta o relaciona en proyectos de ley como Plan Nacional de Desarrollo frente a la calidad y coherencia normativa aún es muy débil en su implementación, siendo este el gran desafío no solo de la Presidencia de la República sino de todas las entidades y autoridades públicas.
Otro ejemplo, que permite reflejar la imperiosa necesidad de mejorar y adecuar las decisiones de las entidades o corporaciones públicas es el artículo 96 de la reciente Ley 2200 de 2022, la cual incorpora el principio de unidad temática en el proceso de presentación y aprobación de las ordenanzas departamentales armonizado con el artículo 158 constitucional que contempla el principio de unidad de materia en el procedimiento legislativo.
Ahora bien, la pregunta sería ¿cuál o cuáles son las metodologías adecuadas para realizar evaluaciones ex ante y ex post de las decisiones del Estado? Responder a esta pregunta ha sido el objetivo de varios trabajos y el mío, por ello, he insistido en la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad como se conoce en Colombia por el legislador colombiano, a partir de unos criterios que este debe tener en cuenta, ya que el principio de proporcionalidad es hasta el momento el criterio metodológico más racional que posee la interpretación constitucional en relación a la regulación de los derechos fundamentales, el cual nuestra Corte Constitucional no ha sido ajena de aplicar. Esto no significa que el principio de proporcionalidad sea el que brinde certezas plenas y/o absolutas, pero ha permitido al Poder Judicial, en especial a los tribunales constitucionales, racionalidad y técnica de argumentación para confrontar las medidas legislativas con la Constitución.
Finalmente, es oportuno mencionar que lo que se plantea no pretende ser la solución definitiva a la exigencia del legislador y de la administración en argumentar sus decisiones, pero sí permite aportar a su mejoramiento. Por sus elementos y características, el Congreso, Presidencia de la República, Asambleas, Concejos, Alcaldías, Gobernaciones, Juntas Administradoras Locales y demás autoridades públicas pueden encontrar una alternativa racional y técnica de argumentación sólida en el principio de proporcionalidad. Es claro que esto no significa que la propuesta sea infranqueable, pero sí aporta a potenciar la carga argumentativa en sus decisiones (Leyes, Decretos, Ordenanzas, Acuerdos, Resoluciones) siguiendo los parámetros ofrecidos por la proporcionalidad, reduciendo los riesgos que estos sean declarados inconstitucionales o anulados por la Jurisdicción Constitucional o la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
